Assurance contre les coûts défavorables

L’assurance ” après l’événement ” peut réduire les risques financiers pour les demandeurs, mais les critiques disent qu’elle comporte des inconvénients.
Ce n’est qu’au cours de la dernière décennie que les normes relatives à l’utilisation de l’assurance contre les coûts défavorables sont encore en cours d’aplanissement devant les tribunaux, avec une ambiguïté quant à son statut de débours et à l’obligation de le produire au préalable. De plus, dans le cas de certaines polices exigeant des rapports sur l’état d’avancement du litige, certains avocats affirment que l’assurance peut compromettre le secret professionnel de l’avocat.

Selon Frank Csathy, avocat plaideur spécialisé dans la défense en matière d’assurance chez Stieber Berlach LLP à Toronto, l’assurance contre les coûts défavorables, aussi appelée ” assurance après événement “, a deux fonctions principales. Elle sert à protéger les demandeurs dans les litiges en matière de responsabilité civile en matière d’assurance contre une condamnation aux dépens et à protéger l’avocat contre le coût des déboursés pour des choses comme les rapports d’experts, les détectives privés ou les photocopies et les services de messagerie.

Les partisans de l’assurance contre les coûts défavorables affirment qu’elle améliore l’accès à la justice en permettant aux demandeurs sans ressources d’intenter une action contre leur assureur sans risque financier.

David Preszler, associé directeur de Preszler Law Firm LLP, qui représente les demandeurs, affirme qu’il est “extrêmement important” d’avoir une couverture parce que “les jurys et les juges sont, malheureusement, assez défavorables aux demandeurs de nos jours” et ne sont “pas aussi réceptifs à accorder des dommages importants”.

“C’est peu coûteux. C’est très utile et je pense qu’il est endémique en matière de préjudices corporels, en droit des recours collectifs et je pourrais le voir endémique dans le domaine du litige commercial également “, dit Preszler.

James Howie, associé fondateur de Howie Sacks et Henry LLP, dit aussi que c’est une période difficile pour les plaignants en matière de blessures corporelles.

“Il y a eu une série d’affaires qui n’ont pas donné de très bons résultats pour les plaignants, particulièrement dans les affaires de douleur chronique où les plaignants ne se portent pas particulièrement bien, en général, au procès “, dit-il. “Les jurys ne semblent pas particulièrement satisfaits des plaignants ou de leurs avocats[aujourd’hui], et quand les affaires sont jugées, de mauvaises choses arrivent parfois.”

M. Preszler, dont l’entreprise dispose d’une couverture générale, indique que la prime par cas varie d’environ 500 $ pour une couverture de 10 000 $ à environ 1 500 $ pour une couverture de 100 000 $.

Le produit a été proposé pour la première fois par Bridgepoint Indemnity Company en 2009. En 2016, Bridgepoint s’est vu signifier une ordonnance de cesser et de s’abstenir par la Commission des services financiers de l’Ontario parce qu’elle ne détenait pas de permis en vertu de la Loi sur les assurances. Bridgepoint s’est ensuite associé à Omega General Insurance Company, pour offrir la couverture par leur entremise, en 2017. Maintenant, une variété de polices d’assurance est disponible auprès de plusieurs assureurs différents.

Les tribunaux ont statué que lorsqu’un client souscrit une assurance-crédit et qu’il n’est pas couvert par une police détenue par le cabinet d’avocats, l’existence de la police doit être divulguée au moment de la communication préalable. La connaissance de l’assurance peut avoir un impact important sur la stratégie de procès d’un défendeur, dit Mark Harrington, chef du groupe de défense en assurance de Torkin Manes LLP.

Si le défendeur sait qu’il y a de l’argent à gagner s’il gagne, il est possible qu’il ait davantage l’intention d’être jugé qu’il n’y ait de règlement, dit-il. Cela fonctionne aussi de la façon alternative, dit-il, car le fait de savoir que le demandeur peut se permettre le procès pourrait encourager le défendeur à conclure un règlement.

Faire l’objet d’une divulgation

Mais il y a désaccord sur la question de savoir si leur couverture devrait faire l’objet d’une divulgation.

“Certains plaignants croient qu’ils ont l’obligation de le divulguer… Certains avocats des demandeurs adoptent la position qu’ils n’ont pas à le faire “, dit M. Harrington.

La question de la divulgation a été traitée dans l’affaire Abu-Hmaid c. Napar. Maître Donald Short a écrit dans sa décision que la question de la divulgation avait des ” approches possibles incohérentes ” en raison de ses implications différentes selon les circonstances. Courte référence à la règle 30.02.3 des Règles de procédure civile de l’Ontario.

“Une partie doit divulguer et, sur demande, produire aux fins d’inspection toute police d’assurance en vertu de laquelle un assureur peut être tenu responsable, (a) pour exécuter tout ou partie d’un jugement dans l’action ; ou (b) pour indemniser ou rembourser une partie pour les sommes payées en règlement de tout ou partie du jugement, ” déclare la règle.

Short a écrit que la police d’assurance n’est admissible que si elle est pertinente à une question en litige et qu’il était ” d’avis que l’existence d’une telle protection est pertinente “, a-t-il écrit.

Mais c’est l’existence de la police, et non les détails de la police, qui est pertinente, les détails de la police n’ayant ” aucune valeur probante “, a écrit Short, qui a ordonné au demandeur de divulguer s’il avait une politique en place.

Mais dans l’affaire Jamieson c. Kapashesit, les défendeurs ont demandé aux demandeurs de produire leur police d’assurance contre les coûts, citant Abu-Hmaid et les Règles de procédure civile, et le juge a statué contre eux. La police couvrant les demandeurs était une police générale, achetée par le cabinet de leur avocat, couvrant tous les clients.

Le juge Dan Cornell a décidé que, comme la police couvrait des clients dans d’autres affaires, la divulgation de son contenu soulevait la question du secret professionnel de l’avocat et que la police ” ne relève pas de la possession, du contrôle ou du pouvoir ” des demandeurs eux-mêmes, seulement du cabinet qui les représente.

“Je pense que c’est mal moi-même”, dit Csathy. “Je pense que le demandeur est probablement le nom assuré sur cette police et qu’il y a accès, qu’il contrôle cette police et qu’il peut la produire. Donc, je mets en doute les faits qui ont été présentés au juge dans cette affaire.”

Mais la question du secret professionnel de l’avocat ne se pose pas seulement dans le cas de la divulgation d’un assuré au tribunal.

L’assureur doit être informé régulièrement

Selon l’arrêt Short dans l’affaire Abu-Hmaid c. Napar, certaines polices exigent que l’assureur soit informé régulièrement, ce qui, sans autorisation appropriée, pourrait constituer une violation du secret professionnel de l’avocat.

Mandel dit qu’il a vu des polices dans lesquelles l’avocat assuré est tenu de faire rapport à l’assureur sur l’état d’avancement du dossier.

“Je crains fort que le défendeur ou son assureur ne veuille s’emparer de lettres, de notes de service ou de discussions entre l’assureur défendeur et l’avocat au sujet des coûts. Je pense que c’est un gros problème “, dit-il. “Je ne suis pas sûr que le client veuille que vous parliez à un assureur des coûts des avantages et des inconvénients de son dossier et de tous ses renseignements personnels.”

L’achat d’une assurance contre les coûts défavorables sur une base globale est un nouveau développement et une façon moins coûteuse d’être couvert. Chercher une police d’assurance sur le point d’être jugée signifiera que les compagnies d’assurance examineront l’affaire de près “et demanderont probablement trois fois plus pour une prime” que ce que le demandeur paierait sur une base forfaitaire, dit Csathy.

Tout en rendant l’option du procès plus attrayante pour les demandeurs, les polices d’assurance-crédit ont généralement une limite de 100 000 $, ce qui freine cet incitatif parce que la plupart des dommages-intérêts sont supérieurs à 100 000 $, dit Csathy.

“Le plaignant restera personnellement exposé à tout ce qui dépasse cette limite”, dit-il.

Les tribunaux ont rendu des décisions contradictoires sur la question de savoir si la prime payée pour une assurance contre les coûts défavorables constitue un déboursement indemnisable.

Dans Markovic c. Richards, le seul exemple que la juge Jane Milanetti a pu trouver de ce déboursement autorisé était une affaire au Royaume-Uni. Cet événement fait suite à une “refonte en profondeur du système de financement du coût des litiges en matière de préjudices corporels” dans ce pays, précise la décision. Comme l’assurance n’a pas ” fait l’objet d’une réforme législative ” au Canada comme au Royaume-Uni, elle ne devrait pas être indemnisée, selon Milanetti.

“Il s’agit toutefois d’une dépense qui est entièrement discrétionnaire, qui ne fait rien pour faire avancer le litige et qui peut même, en fait, décourager un règlement réfléchi et bien raisonné des réclamations. Je ne pense pas qu’il soit juste et raisonnable de s’attendre à ce qu’un assureur couvre le déboursement de ce paiement de primes”, a écrit Milanetti.

La même conclusion a été tirée dans l’affaire Valentine c. Rodriguez-Elizalde de la Cour supérieure de l’Ontario en 2016. En 2014, dans MacKenzie c. Rogalasky, le juge David Harris a écrit que les frais sont recouvrables s’ils ” découlent directement des exigences de l’instance et se rapportent directement à la gestion et à la preuve des allégations, faits et questions en litige “. Harris a trouvé que l’assurance ne correspondait pas à la description.

Preszler ne serait pas d’accord, affirmant qu’un déboursement ” est par définition un montant qui est dépensé dans le but de faire avancer un litige “.

“C’est un déboursement. Je ne pense pas qu’il y ait le moindre doute “, dit-il.

Toutefois, l’assurance contre les coûts défavorables a été autorisée comme débours dans une autre cause devant la Cour supérieure de l’Ontario en 2017. Dans l’affaire Armstrong c. Lakeridge Resort Ltd, le juge David Salmers a rejeté l’argument de l’avocat de la défense, invoquant l’arrêt Markovic, selon lequel le déboursement des demandeurs au titre de l’assurance des dépens devait être rejeté.

Salmers a écrit dans la décision que les frais engagés par les demandeurs pour faire valoir leur réclamation étaient “extrêmement élevés” et que, sans assurance, “la crainte d’une condamnation aux dépens défavorable très élevée ferait craindre à de nombreux demandeurs aux moyens modestes de poursuivre des réclamations fondées”.

La question se pose également de savoir si la défense peut présenter une requête en cautionnement pour dépens si le demandeur a une assurance-crédit défavorable, car les demandeurs affirment que l’assurance fournit cette garantie à leurs homologues, affirme M. Harrington. Les défendeurs contestent cela, affirmant que les politiques comportent diverses exclusions et que la défense n’a aucun contrôle sur la question de savoir si l’autre partie finit par violer les conditions et annuler sa politique, dit-il.

Selon une présentation de Susan Gunter, Naomi Horrox, Ian Hu et Rikin Morzaria faite par le Barreau de l’Ontario, les exclusions comprennent le refus d’accepter la recommandation de règlement, le changement d’avocat, le défaut de se présenter à l’examen médical de la défense, le défaut de prévenir rapidement l’assureur des dommages-intérêts ou le fait que l’assureur est trompeur.

“Essentiellement, rien ne garantit que l’argent sera disponible même s’ils ont une politique, dit-il.

L’assurance contre les coûts défavorables n’est pas un produit ” universel ” et de nombreux plaignants n’en bénéficient pas, déclare Sloan Mandel, associé chez Thomson Rogers, qui représente les plaignants.

Avant d’assurer leurs clients avec l’un de ces produits, les avocats devraient se demander s’ils ont déjà agi pour un client qui a dû payer les frais de défense, dit-il.

“Combien de fois ça arrive ? Combien de fois cela aurait-il été bénéfique, dit-il.

“Il est dangereux de l’offrir à tous vos clients sans avoir d’abord passé le document au peigne fin et envisagé non seulement les avantages mais aussi les inconvénients d’un tel contrat “, dit M. Mandel.

Il est important que les avocats et les clients s’entendent sur les détails de leur police parce qu’il n’y a pas d’uniformité dans la façon dont les régimes, qui sont vendus par de nombreuses entités différentes, sont formulés, dit Mandel.

Bien que certaines polices couvrent les frais du demandeur et que d’autres couvrent les débours de l’avocat du demandeur, certaines polices sont un mélange des deux. Selon M. Mandel, cela peut donner lieu à un conflit d’intérêts potentiel. Avec une couverture de 100 000 $, le client et l’avocat peuvent avoir des idées contradictoires sur la part des frais de la défense et celle des dépenses de l’avocat, dit-il.

“L’avocat d’un demandeur peut vouloir interpréter la police d’une certaine façon et le client peut vouloir l’interpréter d’une autre façon, ce qui peut entraîner un conflit potentiel “, dit-il.

Le cabinet d’avocats Preszler offre une couverture générale et M. Preszler indique que les régimes offrent habituellement une couverture de 50 000 $ pour les déboursés et de 50 000 $ pour la protection contre les coûts défavorables. Il dit qu’ils essaient toujours d’augmenter cette couverture autant que possible et qu’ils ont vu des polices avec jusqu’à 150 000 $ de couverture dont 100 000 $ pour les coûts négatifs et 50 000 $ pour les déboursés.

“Mais le partage dépend en fait de l’avocat et du client qui décident de négocier et aussi du montant des déboursés pour l’avocat. C’est le grand risque au-delà du temps des avocats – perdre l’argent après impôt qu’ils ont investi dans le dossier “, dit Preszler. “Nous supposons tous que tous les avocats paient les débours. Ce n’est peut-être pas le cas. Souvent, les clients paient les déboursés.”

M. Howie affirme que son entreprise n’a pas souscrit l’assurance globale parce que, pour de nombreux clients, c’est un gaspillage d’argent. L’assureur des coûts adverse recevra une prime pour la couverture dans chaque cas où le demandeur a gain de cause.

“Si le demandeur a une affaire de slam-dunk, dit Howie, pourquoi iriez-vous payer de l’argent à une compagnie pour assurer un risque de coût négatif alors qu’il n’y a vraiment pas de risque de coût négatif ?

M. Preszler affirme que son cabinet donnera aux clients la possibilité d’être exemptés de l’assurance-crédit. Même dans le cas d’une victoire facile, il y a des coûts pour les questions interlocutoires ou les requêtes en jugement sommaire, dit-il.

“Je n’ai jamais vu un client dire : ” Oh, non, n’achetez pas cette assurance pour nous “, surtout quand c’est si bon marché, dit-il.

M. Howie affirme que les avocats de la défense en matière d’assurance ne réclament généralement pas d’indemnité pour les dépens d’un demandeur qui a peu d’argent ou aucun actif. Si ce client impécunieux achète une assurance contre les coûts défavorables, cela peut encourager l’autre partie à intenter une poursuite.

“Cela pourrait même inciter l’avocat de la défense à aller au procès plutôt que de conclure un règlement parce qu’il a la possibilité de récupérer de l’argent plutôt que de payer “, dit-il.

Selon M. Mandel, il est important que les avocats soient complets et précis dans leurs communications avec les clients au sujet des politiques.

“Certains membres de notre industrie craignent que les gens ne lisent peut-être pas le produit avec le type d’examen minutieux requis avant de l’offrir à chaque client dans le cabinet d’un demandeur “, explique M. Mandel.